基本案情

甲接受销售代表乙的请托，利用其担任骨科主任的职务便利，在本科室的膝关节、髋关节置换手术及其他骨科手术中，决定主要使用乙代理的品牌器械，为其谋取利益，数次收取回扣1000万余元。调查机关指控甲构成受贿罪，理由是甲系国有医院的科室负责人，负有监督管理职能。其选择使用医疗器械的行为属于履行管理职能的从事公务行为。

案情分析

在我阅卷和会见后，认为甲作为一名医务人员，在诊疗活动中利用医师的处方权，在医院采购目录范围内选择适合患者的医疗器械并收取供应商回扣的行为，符合两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款规定的“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益”的情形，其行为构成非国家工作人员受贿罪。

首先，要明确甲有两个身份。

一个是医师身份，这是根据《医师法》的规定，经过考试考核获得医师执业资格。医师经注册后，可以在医疗卫生机构中从事相应的医疗卫生服务。同时，在执业活动中享有按照有关规范进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案的权利。另外，甲还是科室负责人，负有管理职责。根据《医疗机构从业人员行为规范》的规定，医疗机构人员一共分为6类，其中包含管理人员和医师。管理人员是指在医疗机构及其内设各部门、科室从事计划、组织、协调、控制、决策等管理工作的人员。

其次，在甲具有科室管理人员和主任医师两个身份的情况下，要厘清其是利用哪个身份和职务便利为行贿人完成请托事项。

根据《医疗机构管理条例实施细则》（2017修正）第八十八条的规定，“诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。根据上述法律法规的规定可知，只有医师能开展诊疗活动，而选择医疗器械施行手术属于诊疗活动之一。所以，只有医师才具有选择医疗器械的权利。这是一个建立在专业技术之上的法定权利，为医师所独有，其他人不能享有。

本案中涉及回扣的手术绝大部分是甲亲自主刀，少部分是由科室其他具备资质的医师主刀。甲作为科室唯一的主任医师，在自己负责的手术中选择医疗器械是应有之义，当然属于医疗活动的一部分。另外，按照三级查房的制度规定，下级医师必须执行上级医师指示，上级医师必须对下级医师的工作进行指导检查，对下级医师的工作做出指示，积极主动履行对下级医师的监管、指导职责。甲所在科室在手术前都会组织术前讨论，由甲主持。主管医生要汇报情况，大家商议手术方案，其中包含了器械的选用，主刀医师可以提建议，但最终由专业技术职称最高的甲决定，并承担相应的责任。针对每位患者的实际情况甲提出使用哪个厂家品牌的器械，其主要依靠自身的医学专业知识及丰富的临床经验。将某一具体的医疗器械应用到不同的患者身上，系一项专业性很强的专业技术活动，包含着医生对患者病情的精准判断和对医疗器械的详细了解。以本案最常见的髋关节为例，根据医疗器械数据云统计结果显示：截止到2023年，国内可以使用的髋关节假体部件，包括国产与进口产品，达到464件。虽然市场上有很多种假体可以用，但具体到每个患者，最适合他们的可能只有少数几种假体可供选择。不同制造商生产的髋臼假体在技术、材料、性能、使用寿命、价格和售后服务等方面都存在差异。甲之所以能在器械选择上拍板做主，其他医生不会反对，不仅因为他是专业技术职称最高的医师，同时也是资历最深、经验最丰富的权威专家。可见甲选择使用器械完全是基于主任医师专业能力、知识经验的判断，与科主任的行政管理职权无关。

第三，要明确医疗器械的采购权和处方权是两种完全不同的权利

两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚”。

同时规定：“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”。

该司法解释将医生的器械采购权认定为从事公务，而将诊疗活动中器械使用权认定为技术劳务。在不同的过程中产生的受贿行为分别认定受贿罪和非国家工作人员受贿罪。与该司法解释形成呼应的是最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，其中规定“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”由此可以看出，医疗器械的采购行为属于监督、管理国有财产的职活权动，属于从事公务。而不具有职权内容的选用医疗器械的诊疗活动，不属于公务。

再看本案中，甲所在医院于2014年3月对本院医用高值类植入型耗材进行了公开招标，其中包括骨科植入型高值医用耗材。具体负责采购上述医疗器械的职能部门是采购办公室，采购行为包括采购人发布公告、供应商报价、专家评审等一系列严格程序。确定中标单位后，采购人即医院与中标单位即器械供应商签订《协议供货合同》，后续的供货和付款则按合同进行。

假如甲代表医院在采购过程中利用职务便利为乙谋取利益并收受回扣则构成受贿罪。但本案中甲的受贿行为发生在日常诊疗工作中。甲作为主任医师，根据患者的实际需要选择确定医疗器械，其行为不是采购，而是在医院已有的目录中选择使用，属于医师的处方权。这和医师在医院的药品目录范围内开药没什么两样，本质上是提供技术劳务的医疗活动，而非采购医疗器械的职权行为。

所以，甲的受贿行为发生在为患者选择医疗器械的诊疗活动中，而非发生在为医院采购器械的职权活动中，其利用的是医师的职务便利，属于技术劳务的范畴，而非从事公务，因此甲的行为应当构成非国家工作人员受贿罪。