建设工程施工过程中，基于诸多原因，时常会出现工期延误情况，而项目建设单位为避免承包人主张工期索赔，通常会在工程施工合同中明确进行类似约定：因发包人原因导致工期延误，发包人可以给予相应工期顺延，但承包人不得进行索赔，即约定发包人工期延误免责条款。

当前建设工程行业遭遇较多挑战，建设工程施工合同纠纷中因“工期免责条款”约定而引发的索赔争议问题层出不穷，本文尝试以司法实践有关认定规则为视角，就有关问题进行解读。

一、建设工程施工合同无效，“工期延误免责条款”无效，承包人可主张调整工程价款。

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十五条规定：无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第五百六十七条规定：合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

因此，“工期延误免责条款”系发承包双方对发包人违反法定或者约定义务导致工期延误而免予承担责任的约定，其性质应为违约责任条款。而违约责任条款不属于合同中结算与清理条款。因此，如建设工程施工合同因违反法律法规强制性规定被认定为无效的情况下，“工期延误免责条款”亦应当无效。

《中华人民共和国民法典》第七百九十八条规定：隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

因此，当“工期免责条款”无效之情况下，承包人可根据《中华人民共和国民法典》第798、803、804条关于发包人过错导致的工期延误而向发包人的过错，要求发包人赔偿因工期延误所增加的施工费用或者要求赔偿损失，调整工程价款。

二、“工期延误免责条款”如系发承包双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背公序良俗和不损害他人合法权益，则应为合法、有效，承包人原则上无法向发包人主张调整工程价款。

如在（2021）最高法民申5098号中国建筑第二工程局有限公司与上海天安金谷科技园企业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高法裁判主旨为：建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。

同时，在“工期延误免责条款”具有法律约束力的情况下，即使人、材、机价格在此期间大幅上涨，或者给承包人造成其他重大损失，承包人也无权要求发包人增加费用或者赔偿损失，亦即不应调整工程价款。

在（2020）最高法民终1145号四川省第四建筑有限公司与汇丰祥商业控股有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高法认为，在案涉建设工程施工合同第5.6.1条款约定：“因以下原因在施工关键线路（按乙方提交，并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；但甲方不再承担包括乙方窝工停工费等在内的任何费用（已经由乙方在增加的措施费中包干考虑）：（b）甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工”。

本案中，四建公司于2014年4月8日及2014年5月6日向汇丰祥公司发出2份《工作联系单》，载明案涉工程因汇丰祥公司原因造成停、窝工，汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章，后汇丰祥公司对四建公司报送的《工程延期报审表》经过审核，同意延长工期77天，双方未对停、窝工损失问题达成新的处理意见，依照前述约定，因汇丰祥公司原因造成的工期延误，汇丰祥公司给予顺延工期，但不再承担四建公司的停、窝工损失，故四建公司主张汇丰祥公司承担停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息的上诉请求不能成立。

三、合同有效，但如果工期延误期间人、材、机价格大幅上涨，或者给承包人造成其他重大损失，导致当事人利益严重失衡，部分法院认为承包人可根据公平原则酌情调整工程价款。

因双方在总承包合同中约定发包方不予补偿因发包方原因导致停工而产生的费用，但工期延误期间人、材、机价格大幅上涨，或者给承包人造成其他重大损失，该约定对承包人明显不公平。对此，需根据施工合同效力对工期延误免责条款法律约束力的影响，兼顾当事人利益失衡程度等实际情况，综合考量应否调整工程价款。

实践中，典型案例如（2017）苏民终463号徐吉坤与无锡市重点水利工程建设管理处等建设工程施工合同纠纷案，江苏高院认为：2007年12月6日，徐州水利公司向管理处书面承诺“不因业主前期工作（征地拆迁）滞后的原因提出任何相关的索赔（在国家规定的法律前提下）”，该承诺是徐州水利公司真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。一审认定该承诺违反公平原则不当，本院依法予以纠正。徐吉坤作为借用徐州水利公司资质的实际施工人，理应受该承诺的约束。但涉案工程因拆迁原因，实际开工期距离《协议书》签订日期已相差8个多月，而实际施工期间更是长达五年之久，实际开工期和实际施工期均非徐州水利公司承诺时所能预见到的可能延长的合理范围，且因工期延误及实际施工期的延长给徐吉坤造成损失的事实亦是客观存在，因此不对实际施工人给予补偿显失公平。

【特别提示】本文认为司法实践中，为防止公平原则的滥用和泛化，避免司法权过度干预当事人对利益和风险的分配自由，人民法院往往秉持谨慎态度，严格慎用公平原则对工程价款进行调整。

四、合同有效，司法实践对于承包人基于“情势变更”主张调整工程价款亦持高度谨慎态度。

《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

因此，当工程合同在履行过程中，材料价格大幅上涨等当事人在订立合同时无法预见且超出正常商业风险范围的客观情况的变化，情势变更通常是施工单位主张调整工程价款的可能考虑的请求权基础。但问题在于，情势变更在司法实践中的适用条件较为苛刻。情势变更原则的适用前提，在于外界客观环境发生了显著且重大的变化，然而，并非只要发生了此类变化就可以适用情势变更原则。情势变更原则的适用还需满足特定的成因要素，即该变化必须不可归责于合同双方当事人，既非因当事人的行为而引起，也不因当事人的意志而转移。如果合同的履行不能可以归因于某一方当事人，则该方需依法承担相应的违约责任。

本文认为，一般而言，在建设工程施工合同中情势变更原则适用的成因要素为国家政策的调整，例如，国家对某些原材料进行调控导致建材价格发生大幅波动。其次，情势变更原则的适用条件中，还隐含着特定的主观要素考量，即要求合同双方在订立合同时未能预见到后续可能发生的情势变更。若当事人于缔约之际已经能够或理应能够预见该变更，则视为其自愿承担相应的风险，其应受合同条款之约束，后续将无权主张合同内容的变更或解除。而对于“能否预见”这一标准，应综合考量一般人普遍的预见能力，并结合当事人的特定背景与行业知识等自身状况。例如，在建设工程施工合同中，也许一般人无法预见到未来某种建材的价格可能发生大幅变动，但建筑行业内的从业者普遍能够凭借其专业知识与经验预见到，那么就应当判定该情势变更为能够预见。再者，情势变更原则适用最重要的一点，是若继续履行该合同，会对其中一方当事人造成显著不利的后果，且该后果明显违背了公平原则，将会导致合同双方当事人间的利益严重失去平衡。具体而言，后果要素中的显失公平后果必须直接源于外部客观环境的实质性变化，而不是情势变更的间接后果或连锁反应，并且承担显失公平后果的当事人必须是合同约定的当事人主体，而非合同关系之外的第三方。

司法实践建设工程施工合同纠纷中，当事人以情势变更为由请求解除或变更合同的主张难以得到司法机关支持，主要原因在于，法院通常会将外在客观事实的变化划入商业风险的范畴之中。由于现行立法未对情势变更与商业风险、不可抗力等概念进行准确界分，导致了司法机关在适用情势变更原则时通常持高度谨慎的态度。因此，即使外在客观事实发生了重大不利变化，承包人也不得不承担较高的风险，继续履行原有合同的约定，而非基于情势变更获得合同内容的变更或解除的救济。同时，如案涉施工合同系固定总价或单价金额固定合同，双方当事人在订立合同之初就已对价格不可调整达成了明确的合意，在此情况下再主张情势变更，由于与合同原初约定相悖，通常难以获得司法机关的支持。